משרד התעשיה המסחר והתעסוקה                              ‏‏י"א אדר ב תשס"ה

‏‏22 מרץ 2005

טיוטת חוק

 

1.   שם החוק המוצע:

      חוק הגנת השכר (תיקון – תשר), התשס"ה-2005.

 

2.   מטרות החוק והצורך בו:

א.         בענין מעמדו של התשר כשכר עבודה פסקו בתי הדין לעבודה פסיקות סותרות.

 

השלכה אחת לשאלה האם תשר הוא שכר עבודה, נוגעת לזכאותם של העובדים לשכר בנוסף לתשרים, בעיה שהיא חמורה במיוחד כשבאים לברר האם שולם לעובדים שכר מינימום. השלכה נוספת היא לעניין הזכויות הסוציאליות הנלוות לשכר שמגיעות לעובדים. השלכה אחרת היא  במישור טכני– ראייתי, דהיינו הקושי להוכיח מה שולם לעובד, ועבור אלו רכיבי שכר.

           

עובדים, שבתחום עבודתם מקובל התשר ושכרם מבוסס על תשרים, נפגעים: לא תמיד מובטח לעובדים אלה שכר קבוע או שכר מינימום מידי המעביד אלא הם תלויים ברצונם הטוב של מקבלי השירותים; מבחינת צבירת זכויות ותנאים סוציאליים נגרע חלקם. כשבאים הם לתבוע את זכויותיהם, הם מצויים בעמדת נחיתות, בגלל מחסור באמצעי ראייתי להוכחת התשלומים ששולמו – וממילא גם התשלומים שעדיין לא שולמו.

 

ב.         בשנת 1995 מינתה שרת העבודה ועדה לבחינת תנאי עבודתם של מלצרים/יות בבתי קפה ומסעדות (להלן – הועדה), אשר המליצה, בין השאר, לקבוע את מעמדו של התשר בחקיקה ראשית, באופן שתשר המשולם ישירות לעובד ונכלל בפדיון העסק או בתקבוליו, דינו כשכר עבודה,  ואילו התשר המשולם ישירות לעובד אך אינו נכלל בפדיון העסק או בתקבוליו לא ייחשב כשכר עבודה.

 

הצעת חוק ממשלתית שהכין משרד העבודה והרווחה בשנת 1996 עברה קריאה ראשונה, אך נזנחה עקב התנגדויות שונות.

 

ג.           המצב עליו המליצה הועדה, נוהג גם במדינות זרות אחדות. כזה, למשל, הוא המצב בצרפת. גם באנגליה מוצא מגדר שכר עבודה סכום שאינו משולם בידי המעביד ואינו נרשם בתלוש המשכורת.

 

ד.         לפיכך, מוצע כי "תשר" לא יחשב כשכר עבודה, אם אין קשר בין המעביד לבין התשלום ואין שליטה של המעביד על התשלום. שלושה תנאים מצטברים מבטיחים זאת:  

א. התשר ניתן שלא מידי המעביד או מטעמו;

ב. התשר ניתן שלא לפי חובה שחייב בה משלם התשר;

ג. התשר מגיע ישירות לעובד, באופן שאין למעביד שליטה או פיקוח עליו.  הוראה אחרונה זו תסויג במקום שבו  הסכם קיבוצי כללי שהורחב בצו הרחבה, וקיבל אישור לעניין זה משר התמ"ת בהסכמת שר הרווחה, מסדיר את שכרו של העובד.

 

ה.         כתוצאה מהתיקון המוצע, לא יהיה ספק כי "תשר" שעומד בתנאים האמורים אינו שכר עבודה. מכך יהיה ברור שהעובד זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר מינימום וכן כאי להבטחת זכויותיו הסוציאליות ולקבלת פירוט שכר  - אשר מבוססים על תשלומים שאינם בגדר "תשר",   וזאת גם כאשר בנוסף לשכר העבודה הוא מקבל במהלך עבודתו "תשר".

 

ו.          התיקון לעניין התשר צפוי להיות בעל השלכות על תחום דיני העבודה כולו. לעומת זאת, תיקון זה איננו מיועד לשנות מהגדרות הכנסת עבודה בנושא מיסוי, או  ביטוח לאומי, ואין בהוראות המוצעות כדי לקבוע את מעמדו של התשר לעניין מיסוי ההכנסה מתשר, או לעניין גביית דמי ביטוח לאומי או זכאות לגמלאות ביחס לשכר זה.

 

3.   עיקרי החוק המוצע:

(א)  הגדרת "תשר", וקביעה כי הוא אינו שכר עבודה;

(ב)        הבהרה כי תשלום דמוי-תשר, שאינו בגדר "תשר" כהגדרתו, הוא שכר עבודה לכל תחום דיני העבודה , ובפרט יובא בחשבון לעניין חישוב שכר המינימום.

 

4.   השפעת החוק המוצע על החוק הקיים:

החוק המוצע יסיר את אי הודאות הקיימת כיום כאשר כל סוג של תשר עשוי להיחשב כשכר עבודה, בין אם הוא מרכיב של השכר ובין שאיננו כזה.

התיקון המוצע עולה בקנה אחד גם עם חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 11), התשס"ב – 2002 שמחייב לכלול במחיר כל תשלום שהצרכן מחויב לו.

 

5.   השפעת החוק המוצע על חוקי היסוד:

      אין.

 

6.   השפעת החוק המוצע על התקציב וההיבט המנהלי של המשרד:

אין.

                                           

7.                     תזכיר חוק הופץ ביום 29.10.2002, ואושר על ידי הנהלת המשרד גם לאחר חלופי הממשלה.  בעקבות הערות משרד התיירות הוספה פסקה (2) לסעיף 6א(ב) המוצע. כמו כן תואם הנוסח עם משרד המשפטים, משרד האוצר – נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין, ועם המוסד לביטוח לאומי.

 

8.       להלן נוסח החוק המוצע ודברי הסבר:

 

חוק הגנת השכר (תיקון – תשר), התשס"ה - 2005.

 

 

דברי הסבר:

 

לסעיף 1 –

עיקרו של סעיף 1 הוא בסעיף קטן (ב) בו, שמגדיר מהו "תשר".

תפקידו של סעיף קטן (א) הוא להבהיר כי כל תשלום אחר, שעלול היה להיחשב כתשר, אך איננו כזה מאחר ולא מתקיימים בו התנאים שבסעיף קטן (ב), ייחשב כשכר עבודה  בתחום דיני העבודה:

 

לסעיף קטן (א) – מוצע לקבוע כי תשלום המשולם לעובד בידי מי שאינו המעביד או אדם אחר מטעמו, עבור עבודה שביצע העובד במסגרת עבודתו, יחשב כשכר עבודה, למעט במקרה שתשלום זה הינו בגדר "תשר".

 

לסעיף קטן (ב) – מוצע לקבוע את הגדרת ה"תשר" כדורשת התקיימותם של שלושה תנאים מצטברים:

 

(1)       העובד מקבל את התשלום שלא מידי המעביד או מטעמו;

 

(2)       התשלום איננו חלק מהתמורה שהמשלם חייב לשלם – אלא ניתן מרצון על ידי המשלם לעובד, וזאת למרות שהוא משולם לעובד עבור עבודה שביצע; תנאי הוולנטריות הוא תנאי עיקרי.

 

(3)       התשלום ניתן ישירות לידי העובד, ונשאר בידו – כביטוי לכך שאין למעביד פיקוח או שליטה על תשלום זה;

        - או -

       חל על העובד הסכם קיבוצי כללי שהורחב בצו הרחבה, הקובע את שכרו של העובד, והתשלום אינו חלק משכר זה- חלופה זו שמחריגה נסיבות שבהן קיים צו הרחבה המרחיב הוראות הסכם קיבוצי כללי לעניין שכר, מניחה כי בהסכם קיבוצי כאמור מובטחים תנאים בסיסיים הוגנים לעובד מבחינת שכרו, הזכויות הסוציאליות הנלוות ופירוט השכר, ועל כן אין צורך בהתערבות המחוקק לענין "תשר" במקרים אלה. החרגה זו מותנית בכך שההסכם שהוראותיו הורחבו יקבל אישור לעניין זה מאת שר התעשייה, המסחר והתעסוקה בהסכמת שר הרווחה. תנאי זה נדרש  על מנת להבטיח שהוראות ההסכם המורחבות שעניינן שכר, לא יוצרות תחום רחב מדי של תשרים שאינם בגדר שכר, אשר אי הכללתם כשכר עבודה עלולה בסופו של דבר לפגוע בזכויותיהם של העובדים.

 

 

לסעיף 2 -

סעיף 2 המוצע מטפל בהבטחת שכר המינימום לעובדים ששכרם משולם בצורה שנראית כתשר, אך איננה כזאת.  ברור כי "תשר" שמתקיימים בו כל שלושה התנאים, אינו שכר עבודה כלל ועיקר, ומשום כך אין צורך בקביעה לגביו בחוק שכר מינימום. לעומת זאת, תשלום שאינו תשר, דהיינו לא מתקיימים בו התנאים האמורים, יובא במנין  רכיבי השכר המובאים בחשבון לצורך חישוב שכר מינימום.

 

התיקון הספציפי המפורש לחוק שכר מינימום אינו בא למעט מההשלכות האחרות  בתחום דיני העבודה שיש לקביעה כי תשלום שאיננו תשר הוא שכר עבודה, כגון החובה למתן פירוט שכר ביחס לשכר עבודה זה, ולמתן זכויות סוציאליות אחרות על בסיסו.